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      • 論醫療過失的判斷標準

          醫療損害賠償責任作為一種特殊的民事責任,主要是指醫方的醫療過失責任,過失是醫療損害賠償責任不可或缺的構成要件之一,它是一種違反客觀注意義務的行為。如果醫方的醫療行為不存在過失,即使患方有損害后果發生,醫方也不承擔損害賠償責任。醫療過失是因為醫生在實施具體的診療行為時沒有充分履行其應盡的注意義務而引起的。醫生注意義務的根據一般表現在相關的法律、規章和醫療慣例之中,在法律和規章對注意義務有明確的規定時,對醫療過失責任的認定就比較容易。反之,在法律和規章沒有明確規定的情況下因醫療行為引起患者傷亡的后果將如何認定,這就涉及到對醫療過失責任的構成起著關鍵作用的醫療過失行為的判斷標準問題。   一、醫療過失的基本理論   民事過失的核心在于行為人違反了對他人的注意義務并造成對他人的損害,行為人對受害人應負的注意義務的違反是行為人負過失責任的根據。因此,過失是行為人違反了其應盡的對他人的注意義務,這種注意義務包括兩種:一是疏于一般注意義務,即法律對一般人在通常情況下的一種心理狀況的要求;二是疏于特別注意義務,即法律對于從事特別職業的人在特別情況下的一種心理狀況的要求,它要求對于從事較高專業性、技術性活動的行為必須按照專業技術人員通常應有的注意標準。大陸法系民法依據注意程度的不同把過失分為三種:一是重大過失,表現為行為人的極端疏忽或極端輕信的心理狀況;二是具體輕過失,表現為行為人違反應當與處理自己事務為同一注意的義務;三是抽象輕過失,表現為違反善良管理人的注意義務,欠缺日常生活必要的注意。過失程度的這種區分對認定行為人造成的損害后果及是否承擔法律責任具有重要的意義,因為有些訴訟案件要求行為人的過失達到一定的程度方可承擔責任。對此,我國臺灣學者史尚寬先生認為,在合同責任侵權責任中,有時以抽象的輕過失為標準,有時以具體的輕過失為標準,還有的例外情形規定以存在重大過失為必要,責任成立所要求的過失程度主要取決于該項債務的內容[2]。在醫療過失責任中,首先,醫生屬于專家而對方是欠缺基本醫學知識的患者;其次,醫療行為直接對患者的生命、健康產生重大影響。所以要求醫生在醫療行為中要加以高度注意,對醫療過失規定的程度很低,極輕微的過失也可能使醫療過失責任成立。其過失標準基本上是將抽象輕過失與具體輕過失相結合,程度比其他債務不履行行為與侵權行為的過失程度要低些。醫療過失是醫生在醫療過程中違反業務上必要的注意義務,從而引起對患者生命、身體傷害的情形。理解醫療注意義務的關鍵在于對注意義務的界定,它包括兩種情形:一是結果預見義務,即醫生在施行醫療行為時對患者可能產生的損害后果有預見的義務;二是結果避免義務,即醫生在預見到其診療行為可能會造成患者損害時,應放棄該種療法,或提高注意并采取有效措施避免這種損害后果發生的義務。由于醫生的診療行為以治療患者疾病和恢復健康為目的,且具有一定的侵襲性和復雜性的特點,容易引起對患者的損害。為了避免診療所帶來的損害,醫生在治療之前必須對一切可能發生的損害有所認識,并且采取措施防止損害的發生。如果已經預見到或應該預見到此種損害結果而沒有采取應有的避免措施,就可以認定存在醫療過失。   醫療注意義務的核心問題是有無注意能力,特別是預見能力的判斷標準問題。對注意能力的有無以及應如何判定,在學術界主要有客觀說、主觀說、主客觀統一說等三種。對此,多數學者主張主客觀統一說。但是筆者認為,該學說并不具備可操作性。因為在沒有解決主客觀如何統一的情況下,最終還是要落腳于主觀說或客觀說之上。主觀說因其注意能力的不確定而影響注意義務的高低,對注意能力較高的行為人要求超出一般人標準的注意義務,因而存在著明顯的不公。而依據客觀說判斷醫生有無注意能力時,具有其不可替代的價值。因為醫生所從事的醫療職業是關系到患者生命與健康的重要職業,這就要求醫生必須具備高度的醫學知識與醫療技術,否則不得從事醫療服務行為。國家規定醫務人員均須經考試合格獲得國家主管機關特別批準授予執業資格方可執業,其意義在于保證醫務人員必須達到高度的知識和技能。因此,醫生沒有理由不具備一般醫生所具有的醫療水平與注意能力。   需要強調的是,由于醫療行為所具有的特殊性決定了它是在合法的形式下進行的,就行為的目的與動機而言,將無法判斷行為的違法性。從醫療過失所致的損害結果來看,醫療過失行為的違法性直接體現在過失上,即行為人違反了應盡的注意義務,致使診療不能達到正常的醫療行為的合法性和目的性。從這個意義上說,認定醫方的醫療行為有過失,即可認定其行為具有違法性。   二、醫療過失的認定標準   醫療過失的認定標準就是醫生的注意義務。在法律和規章對醫生的注意義務有明確規定的情況下,認定醫療過失比較容易,這種法律和規章規定的注意義務是認定醫療過失的具體標準。如果法律和規章沒有明文規定注意義務的醫療行為造成了患者傷亡該如何進行認定,這就涉及到醫生注意義務的基準問題,也就是醫療過失抽象標準的認定。在司法實踐中考察、分析某種醫療行為是否存在過失時,通常要將具體標準和抽象標準相結合進行認定,才能得出客觀的結論。   (一)醫療過失的具體標準   醫療過失的具體標準是醫生施行醫療行為時法律和規章規定的程序、方式和規則。醫療行為的注意義務可分為兩種:一種是通常的注意義務,即在醫療過程中醫生必須履行依據法律和規章所規定的操作規程進行診療的義務。它包括在診斷過程中、在治療過程中、在手術過程中、在注射過程中、在麻醉過程中、在輸血過程中、在用藥過程中、在護理過程中以及在醫院內的感染等方面結果預見的義務。對這些義務的違反就產生違反一般注意義務的醫療過失的情形。另一種是特別的注意義務,即在醫療過失訴訟中從一般的注意義務中分化出來,并在內容上、名稱上具有一定特殊性的幾項獨立的注意義務,它主要包括說明義務、轉醫義務、問診義務以及充分注意患者特異體質的義務。醫生在診療過程中違反了這些義務就被認為其違反了特殊的注意義務。一般的注意義務和特殊的注意義務均屬于醫生具體的注意義務,是高度注意義務的具體內容。特殊注意義務的違反一般是被單獨加以認定的。但在法律地位與價值取向方面,一般的注意義務和特殊的注意義務是基本相同的。   (二)醫療過失的抽象標準   醫療過失的抽象標準又稱為醫生注意義務的基準,它主要指的是醫療水準問題。醫療水準這一學說的產生是醫療過失理論發展史上的一次革命,使醫療過失問題在法學上形成了自己的理論,改變了在此學說產生之前混亂的局面。醫療水準的概念最早是由日本學者松倉豐治教授提出的,他認為醫療水準可分為兩種:一種是“學術上的醫療水準”,是指研究水準或學界水準,其核心由學術界的一致認定而形成;另一種是“實踐中的醫療水準”,是指經驗水準或技術水準,它是醫療界普遍施行的技術。決定醫療水準的因素包括學術界的不斷嘗試、實踐經驗的積累及醫療技術設施的改善等。日本的司法判例在這一概念的基礎上加以運用,形成了司法判例中醫療水準的初步理論,此后經過上百件的早產兒網膜癥事件使這一理論的地位最終得到確立,成為醫療過失的抽象判斷標準。日本厚生省于昭和49年就光凝固法專門組織了一個研究班,研究班于昭和50年3月發表研究報告對早產兒網膜癥事件療法的適當、適期、具體方法等內容作了闡述,使該療法最終在日本醫療界得以普及,法院依此在判決中對發生于研究報告發表前的事件以療法未達醫療水準為由判定醫方不存在過失,對發生于報告發表后的事件則認定該療法已在醫療界得到普及,達到實踐中醫療水準,從而醫生具有依該方法加以治療或在不具備治療條件時進行說明的義務,不履行此項義務就認為醫方存在過失,應承擔法律責任。醫療水準學說的產生為醫療行為確立了一項統一標準,成為法律對醫療行為的統一規制,為較公正地解決醫患糾紛起到非常重要的作用。但是為了更好地適應實踐的需要,這一學說仍需要在理論與實踐的發展中不斷完善自身的內容。具體說,醫療水準學說在今后的發展中有必要注意明確以下三個方面的問題:   1.有必要明確說明醫療水準與轉醫義務、說明義務之間的關系。當醫方對確定為在現有的醫療水準范圍內的醫療技術不能進行具體操作和施行時,就產生了說明義務與轉醫義務。目前在日本的判例中運用醫療水準學說時,未能具體明確地闡述醫療水準與上述兩項義務之間的關系。   2.有必要正確處理醫療水準與醫學科學發展的關系。當醫生依據現已達到一般醫療水準的治療方法對患者加以治療后,醫學科學的進一步發展否認了對以前的治療方法,此時就難以認定是否存在醫療過失,即醫學科學發展與法律評判上出現沖突時將如何解決的問題。對此一般認為,醫學科學的進一步發展否定了以前的治療方法,并不能據此認為在當時采用已達到一般醫療水準的治療方法的醫生存在過失。只有在醫學科學的發展對該治療方法否定以后,如果醫生還采用以前的方法對患者進行治療,才能認為存在醫療過失。   3.有必要科學認識醫療水準與期待權的關系。當患者所患疾病直接危及其生命時,患者享有對醫方寄予最高希望愿意嘗試任何醫療手段來救治自己的權利,這在法律上稱為患者的期待權。與該權利相對應的是醫方的最善注意義務,即在實踐中已經認可的醫方盡最大努力使患者得到最好治療的義務。但是,以醫療水準作為判斷醫生抽象過失的基準與該項患者期待權之間就醫患雙方利益的價值取向上產生了矛盾。因為醫療水準是著眼于公正解決醫方的責任問題,而患者期待權是出于最大化保護患者利益的考慮,兩者都具有其一定的合理性。對此,在實踐中的一般做法是,醫方的診療義務應當嚴格遵循醫療水準的基準,對于超出一般水準之上的技術,醫方經認真考慮之后有權選擇是否對患者進行使用,患方不得提出異議。但對于相關的說明義務,則要求醫方對超出一般水準之上的技術對患者履行不帶有傾向性的說明義務,即反對向患者說明有此種治療方法存在,對于其優劣性不作評價,對患者是否選用該種方法也不作任何引導,是否選擇此種療法完全交由患者自己決定,從而產生的相應后果也完全由患者自己承擔。這樣就在一定程度上科學地調和了醫療水準與患者最大期待權之間的矛盾,既未加重醫方的責任又保護了患方的合理利益。   值得強調的是,醫療水準不同于醫學水準,它們是兩個不同概念。醫學水準也稱學問水準,是指某種醫療行為在將來應予一般化的目標下,現在不斷出現的基本研究水準,它不能成為判斷醫療過失的標準。而醫療水準是某種醫療行為現在業已一般化和普遍化,并在醫療上正在加以施行的實踐水準。從醫學水準上升到醫療水準的過程,一般認為必須經過三個階段:首先,針對某一特定疾病的治療方法,醫生將其實際治療的各方面情況加以驗證,將其研究成果和結論在學術雜志上予以發表以后,在學術界尋求討論和共鳴的階段;其次,經過個人治療經驗的不斷積累,從而引起其他學者和醫生共同的試驗和論證,以致使該種特定的治療行為具有客觀化、科學化結論的階段;最后,該種特定醫療方法經過推廣和普及已被臨床上客觀肯定后,達到期待可被一般執業醫生所知悉運用的程度,并成為該種醫療狀況和醫療水準的普及化階段。   三、醫療過失認定中應注意的因素   在醫療過失的認定中除了應遵循上述基本規則之外,還應當注意考慮一些重要的特殊因素進行綜合認定。因為醫學診斷只是間接地根據患者的病情和癥狀,輔之以其他檢驗和醫療器材探求相關的信息作為判斷基礎,這就決定了診斷無法達到絕對的確定性。而且對同一種病癥具有不同的治療方案,醫生必須結合自己的醫療經驗和醫學知識加以選擇。因此,在對某種醫療行為的后果是否存在醫療過失作出公正、合理的法律評價時,還要注意考慮對醫療過失的認定具有影響作用的幾個因素。   (一)醫療的專門性因素   由于醫學是一門高度專業化的學科,且現代醫療技術也日趨高度專門化。因此,在現實中對各項不同的醫療技術很難找到一個都可以統一適用的標準。一般來說,法律對某一領域內的專門醫生所要求的注意義務的程度是相同的。它以該領域的一般醫療水準為基礎,即以作為該類專門醫生所通常應具備的醫學知識和醫療技術為一般標準,如果醫生因醫學知識和醫療技術低于該一般標準而給患者造成損害時,就可以認定其存在醫療過失。   在實踐中需要注意的是,對于非專門醫生在特定情形下從事了該項專門領域的治療時將如何認定是否存在醫療過失的問題。對此,一般認為因職業的特殊性,醫生通常在專門的科室從事某領域的治療,對其專攻領域之外的醫療技術了解不深,其技術水平也無法與這些領域的專門醫生相比。在某些特殊情況下醫生從事對自己專門領域之外的病癥治療時,法律要求他達到的注意程度不能等同于該領域的專門醫生,而應結合該醫生的具體情況加以認定。嚴格來說,醫生不應從事自己專門領域之外的治療業務,當患者前來求診而其病癥不屬于該醫生專門業務范圍內時,該醫生應當履行說明義務,請患者到專門醫處治療。醫生如果沒有履行該項說明義務而對自己業務范圍之外的患者加以治療時,法律上不考慮其業務范圍,而以專門醫生的注意程度來衡量其是否存在過失。只有在醫生履行了上述說明義務以及依治療當時的情形難以找到專門醫生時,法律才考慮醫生的具體情況,降低其注意義務的程度。例如,日本三宅島一位眼疾患者到婦產科醫生處就診,而島上并沒有專門的眼科醫生,該婦產科醫生要求患者到島外專門的眼科醫生處就珍,患者執意在此就診,結果該醫生未能查出患者患青光眼。東京地方法院昭和39年6月13日判決認為,對該婦產科醫生不能要求與眼科醫生同樣的注意義務,且該醫生已經履行了說明義務,因為患者的原因未能及時前往專門醫處就診,致使其所患眼疾未能及時被查出,因而認定該醫生在主觀上不存在過失。   (二)醫療的地域性因素   在認定某種醫療行為是否存在過失時,還應考慮醫生所處的具體環境和擁有的條件,即醫療的地域性因素。一般認為,醫療的地域性因素包括以下兩個方面:   1.綜合醫院與小醫院的差別。綜合性的大醫院在醫療設備和人才等方面條件優越,并在所在地的醫療領域中一般處于領先地位。患者到這些醫院就診都是希望得到醫方知名專家良好的治療和優質的醫療服務。反之,在醫療設備和條件比較落后的小醫院的治療水平在一定程度上就低一些。因此,在認定是否存在過失時,應適當考慮大醫院與小醫院在治療能力和注意程度上的這種差別。在具體案件中,在患者提出對大醫院的治療效果不滿意時,一般通過衡量醫方所應具備的具體能力來認定是否存在醫療過失。而對于小醫院能力較低的情況,如果醫方因醫療條件缺乏而難以對患者進行有效治療時,應勸告患者轉醫到具備條件的大醫院去就診,如果沒有履行轉醫說明義務,因條件和能力不足給患者造成損害的,就不能以自己醫療水平有限為由而提出免責。如果醫方履行了注意義務,而患者對醫院提出過高的治療要求未得到滿足,向醫方提出承擔賠償責任時,應依據醫方的實際醫療水平來認定是否存在過失。   2.經濟發達地區與偏遠地區的差別。偏遠地區的醫生在醫學知識、技術水平和設備條件上都比不上大城市,對先進醫療設備和藥品的引進速度因各種原因也比經濟發達地區慢一些。因此,對于偏遠地區的醫療水平應結合本地的具體情況來認定。但是,有學者認為,醫療的地域性因素會使醫生不求上進,不利于醫學科學的發展。尤其是在醫學科學迅速發展、醫學交流活動頻繁和治療方法日趨一致的情況下,應借鑒美國等國家所采取的全國性標準,即以整個國家的一般醫療人員所具有的醫療水準為依據。對此筆者不敢茍同,因為就醫生的醫學知識和醫療技術來說,醫學交流活動可能使地區間的差異減小。但就具體案件來說,醫療設備和客觀環境的差異,仍然會影響醫生獲得對該種病癥治療相關的資料和信息,從而就會影響到對醫療診斷的結果。因此,為了正確認定醫生的醫療行為是否存在過失,不能不考慮到地域和環境等地區性的差別因素。   (三)醫療的緊急性因素   醫療的緊急性是指由于醫療的判斷時間緊促,對患者的病癥無法作出詳細的檢查和診斷,很難要求醫生與平時的注意程度相同的情況。醫療的緊急情況主要包括兩種:一是時間上的緊急性。它是指醫生的診療時間非常短暫,并在技術上不可能作出全面的考慮和安排,它通常是對急癥患者需要緊急治療的情形下發生的;二是事項上的緊急性。它是指采取何種治療措施直接關系到患者的生死存亡,需要醫生作出緊急性的決斷。它通常是對重癥患者在治療手段的選擇上存在相當大的困難,需要醫方在當機立斷的情況下發生的。對于這種緊急性因素的醫療行為,法律在對醫生注意程度上的要求通常要低于一般的醫療情形。如在從事開腹手術時出現患者嚴重出血的情形,醫生在作緊急縫合時將紗布不慎遺留于患者體內,此時可能會考慮手術時間上的緊迫性而對醫生這種不是很嚴重的疏忽行為不認定為存在醫療過失。又如當患者所患疾病為胃癌晚期,其生命處于非常危險的狀態時,為挽救患者生命而選擇施行具有一定危險性的手術,就對該醫生注意程度的要求就低于一般情形,因為此時通常會考慮存在事項上的緊急性因素。
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